Kasten Öldürme Suçu (TCK 81 – 83)

1. Giriş

Kasten öldürme suçu, en temel hak olan yaşama hakkının sonlandırılmasına sebebiyet veren, insanlık tarihi kadar eski ve insanlık yok olana kadar da var olmaya devam edecek olan bir suç türüdür. Kişinin varlığını sürdürebilmesini güvence altına alan hak ise yaşama hakkıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2. Maddesinde,¹ yaşama hakkının yasa ile korunacağı ve yasanın ölüm cezası olarak öngördüğü bir suç için mahkeme tarafından verilmiş bir ceza dışında kimsenin kasten öldürülemeyeceği belirtilmektedir.²

Yaşam hakkı, 1982 Anayasası ikinci bölüm, kişilerin dokunulmazlığı, maddi ve manevi yaşamı yan başlıklı kısım 17. Maddesinde yer alan: “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” Düzenlemesi ile koruma altına alınmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 81-83. Maddelerinde de yaşam hakkının ihlal edilmesi sonucunda uygulanacak olan yaptırımlar düzenlenmiştir.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İlgili Maddeleri:

Madde 81

Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.

Madde 82

Kasten öldürme suçunun;
a) Tasarlayarak,
b) Canavarca hisle veya eziyet çektirerek,
c) Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silâh kullanmak suretiyle,
d) Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı,
e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
f) Gebe olduğu bilinen kadına karşı,
g) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla,
i) (Ek bent: 29/06/2005-5377 S.K./9.mad) Bir suçu işleyememekten dolayı duyduğu infialle,
j) Kan gütme saikiyle,
k) Töre saikiyle,

İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.

Madde 83

(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.
(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanunî düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
Gerekir.
(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmi beş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine on beş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hâllerde ise on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hüküm olunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.

2. Suç Tipine Genel Bakış

Korunan Hukuki Yarar

Giriş kısmında da bahsettiğimiz üzere kasten öldürme suçunda korunan hukuki değer, insan hayatıdır.

Fail ve Mağdur Açısından İnceleme

Kasten öldürme suçu herkes tarafından işlenebilen ve herkesin suçun mağduru olmasının mümkün olduğu bir suç tipidir. Bir başka ifadeyle, erkek, kadın, çocuk ya da yaşlı herkes bu suçun faili ve mağduru olabilir. Aynı zamanda bu suç tipinin konusu, suçun üzerinde işlendiği mağdurdur.

Kasten öldürme suçu, sadece yaşayan insanlara karşı işlenebilir. Bu ifadeden anlaşılması gereken henüz doğmamış bir cenine karşı ya da ölmüş bir insana⁴ karşı bu suç işlenemez. Ceninin öldürülmesi durumunda neden kasten öldürme suçunun gündeme gelmediğini yorumlayalım.

Türk Medeni Kanununa göre Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer. “tamamıyla doğmak” ifadesi ile kast edilen, çocuğun annesinin bedeninden tamamen ayrılmış olmasıdır. Çocuğun doğduktan sonra çok kısa bir süre nefes alması, kişiliğin başlangıcı için yeterlidir.

Türk Ceza Kanununun 81. Maddesi kasten öldürme suçunun tanımını yaparken “Bir insanı kasten öldüren” ifadesini kullanmaktadır. Türk Medeni Kanunu, doğmamış cenine kişilik tanımadığından, cenine karşı işlenen suçun kasten öldürme suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Böyle bir durum “Çocuk Düşürtme” suçunun içerisinde incelenecektir.
Yine ayrıca belirtmek gerekir ki eğer ölmüş bir kimsenin bedenine zarar veriliyorsa ve suçun oluşması için gerekli olan diğer şartlar da meydana geliyorsa bu durumda TCK 130. Maddesince “Kişinin Hatırasına Hakaret” suçu oluşur.

Yine ayrıca belirtmek gerekir ki Türk Hukukuna göre ötenazi işlemi de kasten öldürme suçunu oluşturur.

Suçun Maddi Unsuru

Kasten öldürme suçu, icrai ve ihmali olarak işlenmeye elverişli bir suçtur. Kasten öldürmenin ihmal suretiyle işlenmesi bir özgü suç olup TCK m. 83’te ayrıca düzenlenmiştir. Bu durumda suçun faili, belirli bir neticeyi önlemek için icrai olarak bir takım yükümlülüklere sahip olan kişi olabilir. Söz konusu yükümlülüğün kaynağı TCK m. 83/2a-b maddelerinde belirtilmiştir:

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanunî düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
Olarak belirtilmiştir.

Konuyu biraz netleştirelim. Örneğin anne ve babanın çocuğa bakması, Türk Medeni Kanunundan kaynaklanan bir yükümlülüktür. Bu durumda anne ya da babanın öldürme kastını içererek, kanundan doğan bu yükümlülüğü yerine getirmemesi sonucunda çocuğun ölümüne sebep olan olayın engellenmemesi TCK 83 kapsamında incelenecektir. Aynı şekilde bir bakıcının iş akdinden (sözleşmeden) kaynaklanan bir bakım yükümlülüğünün olmasına rağmen, bakıcının öldürme kastını da içerek çocukla ilgilenmemesi ve bu ilgisizlik sonucunda çocuğun yataktan düşerek boynunu kırması sonucunda ölümün gerçekleşmesi ihmal sureti ile icrai suç kapsamında değerlendirilecektir.

Kişinin, önceden gerçekleştirdiği davranışının sonucunda başkalarının hayatının tehlikeye girmesine de örnek olarak araçla bir yayaya çarpan şoförün kanlar içinde yerde yatan yayayı hastaneye götürmek veya sağlık görevlilerini çağırmak yerine olay yerinden uzaklaşması gösterilebilir.

Suçun Manevi Unsuru

Kasten öldürme suçu, doğrudan kast ya da muhtemel kast (olası kast) ile işlenebilir. Failin suçun kanuni tanımında yer alan unsurları bilmesi durumda “Olursa olsun” “Çokta umurumda” düşüncesi ile hareketi muhtemel kasttır.

Olası kast halinde fail, doğrudan kastta olduğu gibi, suçun maddi unsurlarını öngörmektedir. Ancak doğrudan kasttan farklı olarak olası kastta “isteme” unsuru eksiktir. Olası kastta fail açısından icra ettiği fiilin amacına ulaşmak önemlidir. Fail bu amaca ulaşmak adına, muhtemel tehlikeli neticeleri göze almakta, kabullenmektedir.5

Örneğin kardeşinin düğününde silah sıkan A’nın silahından çıkan kurşun sonucunda balkonda olan B’nin yaşamını yitirmesi muhtemel kast ile öldürmeye sebebiyet verir. Elbette burada ki manevi unsur, zamanın ve mekânın şartlarına göre farklılık gösterebilir. Mesela düğünün yapıldığı alan etrafı yüksek apartmanlarla çevrili olan bir sitenin ortası ise muhtemel kast, şehrin dışında bir düğün salonu ise ve etrafında çok az sayıda ev bulunuyorsa bilinçli taksir söz konusu olur.

Ayrıca töre saiki ve kan gütme saikiyle öldürmede failde özel kast aranır. Bu husus üzerinde suçun nitelikli halleri işlenirken durulacaktır.

Nedensellik (İlliyet) Bağı

Bir fiilin suç teşkil edebilmesi için hareket ile sonuç arasında bir illiyet (nedensellik) bağının bulunması gerekmekte; diğer bir deyişle failin (fiilinin) eseri olmalıdır.⁶

Hareket ile netice arasında nedensellik bağlantısının kurulmuş olması, tek başına faili bu neticeden sorumlu tutmak için yeterli değildir; failin neticeden sorumlu tutulabilmesi için ayrıca neticenin faile objektif olarak isnat edilebilir olması gerekmektedir.⁷

Örnek:
A, köpeğini başıboş bırakmış ve bunun sonucunda köpek B’yi ısırmıştır. Hastaneye giden B’ye kuduz aşısı uygulanmış ve gelişen alerjik reaksiyonlar sonucunda B ölmüştür. Bu durumda köpek sahibi olan A’nın kuduz aşısının tatbik şekline ilişkin bir kusuru bulunmaması sebebiyle öldürmeden değil, köpeğin başkalarına verebilecek olduğu zararlar için önlem almamasından sorumlu tutulması gerekmektedir.

C, arabasını sürmekte olan D’ye iki el ateş etmiş ve bunun sonucunda D direksiyon hâkimiyetini kaybederek karşıdan gelen tır ile çarpışmış ve bu çarpışma sonucunda ezilerek ölmüştür. Bu durumda C’nin hareketi ile ölüm arasında bir illiyet bağı vardır ve C ölümden sorumludur.

Teşebbüs Hali

Bir suçun teşebbüse elverişli olabilmesi için icra hareketlerinin bölünebilir olması veya netice ve hareketlerin birbirine bitişik olmaması gerekmektedir. Kasten öldürme suçu da hem basit hem de nitelikli halleri bakımından teşebbüse elverişli bir suçtur.
Fail doğrudan doğruya icra hareketlerine başlamış ancak bu hareketler sonunda ölüm meydana gelmemişse bir başka ifadeyle mağdur yaralanmışsa, fail “kasten öldürmeye teşebbüs” suçu ile yargılanacaktır.

Ancak bu durumda failin kastının ne yönde olduğu net bir şekilde anlaşılmayabilir. Failin kasten yaralama mı yoksa kasten öldürme saikiyle mi hareket ettiği somut olaya bakılarak tespit edilecektir.

Örneğin failin mağdurun kalbine bir el ateş etmesi, yere düşerken de bıçaklaması durumunda mağdurun ağır yaralanması sonucunda elbette fail kasten öldürmeye teşebbüs suçundan yargılanacaktır. Çünkü failin mağdurun kalbine ateş etmesi ve düşerken bıçaklaması yaralama kastının kapsamının çok daha üzerindedir.

Hâkim, cezayı belirlerken mağdurda ki yaralanmaları dikkate alacak ve zararın ağırlığına göre alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza verecektir.

Gönüllü Vazgeçme ve Etkin Pişmanlık

5237 Sayılı TCK, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını bazı suçlar için düzenlemiştir. Kasten öldürme suçu, belirtilen bu suçlar arasında yer almadığından etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması söz konusu değildir.
Failin icra hareketlerini tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesi veya icra hareketlerinin tamamlanmasının ardından neticenin meydana gelmesini önlemesi durumunda TCK m. 36 gereğince gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanacaktır. Bu durumda fail vazgeçtiği ana kadar işlediği fiilden sorumlu tutulacaktır.

Örnek:
A, B’yi öldürmek amacıyla hayati önem sahip bir bölgesinden bıçaklar. Daha sonra B’nin “Kızımı babasız bıraktın.” Demesiyle birlikte vicdan azabı duyar ve B’yi hastaneye yetiştirir. B hayati tehlikeyi atlatır ve iyileşir. Bu durumda A, neticenin gerçekleşmesine engel olduğundan kasten öldürmeye teşebbüs değil de silahla kasten yaralama⁸ suçundan sorumlu tutulur.

İştirak ve İçtima

Kasten öldürme suçuna iştirak eden kişiler, fiil üzerinde ortak bir hâkimiyet kurduğu takdirde birlikte fail olarak her biri işlenen suçun cezasıyla cezalandırılır.

Bir fiil ile birden fazla kişinin ölümüne sebebiyet veren fail için, zincirleme suç hükümleri yerine gerçek içtima kuralları uygulanacak ve fail kaç kişinin ölümüne sebebiyet verdiyse o kadar ceza alacaktır.⁹

3. Suçun Nitelikli Halleri

TCK 82. Madde kasten öldürme suçunun nitelikli hallerini düzenlemiştir. Düzenlenen bu nitelikli haller, kasten öldürme suçunun teşebbüs halinde kalması durumunda da uygulanacaktır.

Tasarlayarak Kasten Öldürme Suçunun İşlenmesi

Kanun koyucu yeni TCK’de, kasten öldürme suçunda (md 82/1-a), düşünce kastını “tasarlama” adı altında yine nitelikli bir hal olarak kabul etmiştir. Doktrin de ve Yargıtay kararlarında tasarlamanın iki farklı şekilde ele alındığını görmekteyiz.

Plan Kurma: Plan kurma teorisine göre fail, suç işleme kararı ile harekete geçme arasında geçen sürede suçu işleneceği yeri, zamanı, suçun işleniş şeklini belirlemekte, suçu işleyeceği araçları seçmekte ve suçun icrası hakkında bir plan kurarak fiili gerçekleştirmektedir.

Soğukkanlılık: Soğukkanlılık teorisine göre fail mağduru öldürme kararı almaktadır ve aradan geçen zaman çokta kısa olmamasına rağmen bu düşüncesinde kararlılık göstermektedir. Bir başka ifadeyle fail bir öldürme kararı almış, sakin kafayla düşünerek bunun analizini yapmış ve bu iradesinde kararlılık göstermiştir. Bu yüzden haksız tahrik ile soğukkanlılık teorisinin esas alındığı tasarlama bir arada bulunamaz.¹⁰

Canavarca Hisle Veya Eziyet Çektirerek Kasten Öldürme Suçunun İşlenmesi

Canavarca hisle veya eziyet çekerek öldürme mahkeme içtihatlarında birbirinden ayrı olarak tanımlanmaktadır.
Canavarca His, toplumun ortak bilincinin, duygusunun ve vicdanının hiçbir zaman onaylamayacağı, alçakça bir güdü ve amaç itibariyle tehlikeli ve vahşi kötülük eğilimidir. Örneğin bir inanca göre yapılan ayin sonrasında saf ve temiz olduğu gerekçesiyle bir bebeğin yakılarak öldürülmesi.

Eziyet çektirerek öldürmede ise canavarlık saiki bulunmak zorunda değildir. Bir kişiyi konuşturmak için kendisine işkence yapılırken ölmesi durumunda eziyet çektirme vardır ancak canavarca saik yoktur. Eziyet çektirerek öldürmede mağdurun ölümünü bir sürece yaymak söz konusudur. Örneğin mağdurun parmaklarının tek tek kesilmesi sonucunda kan kaybından ölmesi.
Ayrıca belirtilmelidir ki canavarca hisle ve eziyet çektirerek öldürme durumunda mağdurun eziyeti veya acıyı hissetmesi gerekmektedir. Örneğin öldürdüğü kişiyi parçalarına ayırarak bir çuvala koyan ve ardından yakan fail için bu nitelikli hal uygulanmayacaktır. Çünkü mağdur öldüğü için acıyı ya da eziyeti hissetmesine olanak yoktur.

Yangın, Su Baskını, Tahrip, Batırma veya Bombalama Ya da Nükleer, Biyolojik veya Kimyasal Silâh Kullanmak Suretiyle Kasten Öldürme Suçunun İşlenmesi

Öldürmenin genel tehlike yaratmak ya da tehlikeli araçlar kullanılmak suretiyle işlenmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanımlanmıştır. Genel tehlike yaratmak, başlı başına bir suç oluşturmaktadır. Genel tehlikeye sebebiyet verme suçunun oluşabilmesi için ölüm veya yaralama ya da malvarlığına zarar verme gibi bir neticenin meydana gelmesi gereksizdir. Bu nedenle, kasten öldürme suçunun genel tehlike yaratmak suretiyle işlenmesi hâlinde, hem genel tehlike yaratma suçu hem de kasten öldürme suçu birlikte gerçekleşmiş olmaktadır. Fikri içtima hükümleri uygulanmak suretiyle bu durumda kişiye daha ağır cezayı gerektiren kasten öldürme suçundan dolayı cezaya hükmetmek gerekecektir. Ancak, bu bent hükmüyle söz konusu durum, kasten öldürme suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir.11

Üstsoy veya Altsoydan Birine ya da Eş veya Kardeşe Karşı Kasten Öldürme Suçunun İşlenmesi

Bu nitelikli hal, mağdurun sıfatından kaynaklanmaktadır. Üstsoy ifadesinden anne, baba, dede; altsoy ifadesinden çocuk, torun ya da evlatlık; eş ifadesinden resmi nikâhlı eş; kardeş ifadesinden öz ya da üvey kardeş anlaşılmalıdır.

Kişide sapma veya yanılma sonucunda yukarıda yer alan kişilerden birisinin öldürülmesi durumunda nitelikli hal uygulanmaz. Nitelikli halin uygulanabilmesi için fail tarafından bu durumun bilinmesi gerekir.

Örneğin üçüncü bir kişi olan A’yı öldürmek isteyen B’nin yanlışlıkla A’nın yanında ki torunu T’yi öldürmesi durumunda nitelikli hal göz önünde bulundurularak ceza verilmeyecektir. Ayrıca kasten öldürmenin eski eşe karşı ya da imam nikâhlı veya fiili olarak karı koca hayatı süren eşe karşı işlenmesi durumunda da bu nitelikli hal uygulama alanı bulamayacaktır.

Çocuğa Ya Da Beden Veya Ruh Bakımından Kendisini Savunamayacak Durumda Bulunan Kişiye Karşı Kasten Öldürme Suçunun İşlenmesi

Bu nitelikli halin düzenlenmesinin sebebi, mağdurun kendini savunamayacak durumda ve zayıf olmasıdır. Bir başka ifadeyle fiilin icrası kolay olmaktadır.

Bu nitelikli halin mağduru 18 yaşını doldurmamış herkes olabilir. Bedeni veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olma hali ise somut olaya göre değerlendirilecektir. Uygulamada felçli, sarhoş, akıl hastası ya da geçici olarak algılama yeteneğini kaybetmiş olanlar bu kategoride değerlendirilmektedir.

Ayrıca Yargıtay kararlarına baktığımızda çocuğun çocuğu öldürmesi durumunda da bu nitelikli hal uygulanıp, faile yaşa bağlı olarak indirim yapıldığı görülmektedir.

Örnek: 15 yaşında ki fail A, 17 yaşında ki B’yi öldürmüştür. Bu durumda TCK 82 (1)e hükmü uygulama alanı bulacak ayrıca TCK 31 maddece yaş küçüklüğü indirimi uygulanacaktır.

Gebe Olduğu Bilinen Kadına Karşı Kasten Öldürme Suçunun İşlenmesi

Suçun gebe kadına karşı işlenmesi hâlinde iki hayata son verilmektedir. Bu nedenle, belirtilen durumda faile daha ağır ceza verilmesi öngörülmüştür. Failin söz konusu nitelikli unsur dolayısıyla sorumlu tutulabilmesi için, mağdurun gebe olduğunu bilmesi gerekir; yani suçun bu nitelikli unsuru açısından failin doğrudan kastla hareket etmesi gerekir.12 Gebeliğin kaçıncı ayında bulunduğunun bir önemi bulunmamaktadır.

Ayrıca belirtmeliyiz ki fiil sonunda cenin de anne ile birlikte ölmüş ise bu durumda ayrıca TCK m 99’da yer alan çocuk düşürtme hükümleri uygulanmaz.

Kişinin Yerine Getirdiği Kamu Görevi Nedeniyle Kasten Öldürme Suçunun İşlenmesi

Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için kamu görevlisinin görevi sebebiyle öldürülmesi gerekmektedir. Ayrıca görevi sona ermiş kamu görevlisinin, önceki kamu görevi nedeniyle öldürülmesi durumunda da bu nitelikli hal uygulanacaktır. Kamu görevlisinin görevini kötüye kullanması veya öldürülmesi kişisel bir husumete dayanıyorsa nitelikli hal yine uygulama alanı bulamaz.

Örnek:
Rutin kontrol yapan bir polisin dur ihtarına sinir olan A’nın arabasından inip polisi öldürmesi durumu TCK m. 82/1-g kapsamında değerlendirilecek olup, polisin rutin kontrolü dışında keyfi olarak A’dan hoşlanmadığı için dur ihtarında bulunması durumunda bu nitelikli hal olaya uygulanmayacaktır.

Bir Suçu Gizlemek Delillerini Ortadan Kaldırmak veya İşlenmesini Kolaylaştırmak Amacıyla Kasten Öldürme Suçunun İşlenmesi

İşlenmiş olan bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmekte olan bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla, kişi öldürüldüğünde, amaç suç araç suç ilişkisi söz konusudur. Suçun bu nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, belirtilen amaçlarla bir kişinin öldürülmesi yeterlidir; öldürmek suçuyla amaçlananın gerçekleşmesi gerekmez. Bu nedenle, örneğin bir banka soygununu gerçekleştirebilmek amacıyla öldürme suçunun işlenmesi hâlinde, fail hakkında bu nitelikli unsur dolayısıyla cezaya hükmedilecektir. Banka soygununun gerçekleşmesi hâlinde, failin ayrıca bu suçtan dolayı da cezalandırılması gerekir. Başka bir deyişle, bu gibi durumlarda gerçek içtima kurallarını uygulamak gerekir.¹³

Bir Suçu İşleyememekten Dolayı Duyulan İnfialle Kasten Öldürme Suçunun İşlenmesi

Kasten öldürme suçunun bu nitelikle halinde fail bir icra hareketine başlar ancak bunu gerçekleştirememenin vermiş olduğu infialle kasten öldürme suçunu işler. Amaç olan suçun işlenememesi mağdurdan kaynaklanabileceği gibi, üçüncü bir kişiden de kaynaklanabilir.

Örnekler:
Failin bir cinsel saldırı suçunu işlemek amacıyla gerekli olan icra hareketlerine başlaması sonucunda mağdurun direniş gösterip failin icra hareketlerini tamamlamasına engel olduğu olayda failin mağduru öldürmesi, mağdurdan kaynaklanmaktadır.
Bir evi soymak için gerekli olan icra hareketlerine başlayan failin, üçüncü bir kişinin kendisini görüp engel olması sonucunda üçüncü kişiyi öldürmesi, üçüncü kişiden kaynaklanmaktadır.

Kan Gütme Saikiyle Kasten Öldürme Suçunun İşlenmesi

Kan gütme, bir kişinin, kendi ailesinden ya da akrabalarından birini başka bir aileden bir kişinin öldürmesi ya da buna teşebbüs etmesi karşısında onu öldürmeyi görev sayması ve bu eylemi yerine getirmesidir.¹⁴

Bu nitelikli halin olaya uygulanabilmesi için Yargıtay bazı şartlar aramaktadır.

A. İki taraf arasında daha önce taksir veya kasten öldürme suçunun gerçekleşmesi gerekmektedir.
B. Önceki olayda meydana gelen öldürmenin üzerinden belli bir süre geçmesi gerekmektedir.
C. Failin, önceki öldürme olayında suçun failini veya faile zarar verebileceğini düşündüğü failin ailesine veya içerisinde bulunduğu topluluğa mensup olan birisini öldürmesi gerekmektedir.
D. Failin önceki olayın intikamını almak amacıyla hareket etmesi gerekmektedir.

Ayrıca belirtilmelidir ki B maddesinin aranan şartlardan birisi olmasının sebebi, haksız tahrik ile kan gütme saiki ile kasten öldürme nitelikli halinin bir arada bulunmasını engellemektir. Kaldı ki ikisinin bir arada uygulanması hukuk mantığına da aykırı bir durumdur.

Töre Saikiyle Kasten Öldürme Suçunun İşlenmesi

Töre saiki, son yıllarda, aile içi cinsel saldırı sonucu baba evini terk eden ya da cinsel saldırı sonucu hamile kalıp evini, barkını bırakan kadının aile meclisinin, grubunun kararı ile öldürülmesi gerekliliğini belirleyen bir kavram olarak ortaya çıkmıştır. Töre cinayetinde özellikle genç kız ve evli kadınların; aile veya aşiret ileri gelenlerinin onayı olmaksızın karşı cinsle ilişki kurması, evlenmesi, kaçması gibi olayların ailenin onurunu kırması gerekçesi ile aile meclisi kararı ile öldürülmesi söz konusudur.¹⁵
Yargıtay bir kararında16 töre ve namus arasında ki farka dikkat çekmiştir:

“Aralarında bazı benzerlikler bulunmakla beraber töre kavramı ile namus kavramı birbirinin aynı olan kavramlar değildir. Töre kavramı namusu da kapsayan daha geniş bir anlama sahiptir. Buna karşılık, töre saikiyle öldürmek suçları, namus saikiyle işlenen öldürme suçlarına göre daha dar kapsamlı olup sıkı koşullara tabidir. Öncelikle failin, mağdurun töreye aykırı hareket ettiği ve törenin gereği olduğu düşüncesiyle öldürmesi gerekir. Ayrıca öldürme suçunu işleyen fail bakımından haksız tahrik hükümlerinin uygulanamaması lazımdır. TCK’nın 29. maddesinde yer alan, ‘maddedeki düzenleme nedeniyle bir suçun mağduruna yönelik olarak gerçekleştirilen fiiller dolayısıyla fail haksız tahrik indiriminden yararlanamayacaktır. Örneğin cinsel saldırıya maruz kalmış kadına karşı babanın veya erkek kardeşin işlediği öldürme fiilinde, haksız tahrike dayalı olarak ceza indirimi yapılamayacaktır’ şeklindeki gerekçeden töre saikiyle adam öldürme suçunun oldukça dar kapsamlı olduğu sonucu çıkmaktadır. Töre saikiyle işlenen suçlar, bireysel bir tepkiden ziyade aile fertlerinin, çoğu kez de aşiret üyeleri gibi geniş bir insan kitlesinin karar sürecine dahil olmasını gerektirir. Yine öldürme suçunun ‘töre saikiyle’ işlenmiş kabul edilebilmesi için faille mağdur arasında bir akrabalık ilişkisinin varlığı yasal bir zorunluluk değilse de, töre saikiyle öldürme fiilleri genellikle geniş aile yapısı içinde aile bireylerine karşı işlenmektedir. Yapılan araştırmalarda da, toplumda namus cinayetleri töre cinayetlerinden farklı olarak algılandığı ve namus cinayetlerinin daha ziyade bireysel bir eylem olarak değerlendirildiği, töre ile veya herhangi bir bölge ile ilişkilendirilmediği görülmektedir.

Gerçekten, namus saikiyle işlenen suçlar daha ziyade bireysel nitelikte olup, namus saikiyle işlenen her suçu töreyle ilişkilendirmek isabetli olmayıp, namus saikiyle işlenen her suçun TCK’nın 82/1-k maddesi anlamında töre saikiyle işlenen suç olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Maddenin gerekçesinden anlaşılamamakla beraber, kuvvetle muhtemeldir ki kanun koyucu bu nedenle öldürme suçlarının ‘namus saikiyle’ işlenmesini nitelikli hal olarak kabul etmemiştir. Ahlak ve namus güdüsüyle işlenen bazı öldürme fiilleri töre sakiyle adam öldürmek suçunu oluşturabileceği gibi bazıları oluşturmayabilir. O nedenle her somut olay bakımından ayrı bir değerlendirme yapılması lazımdır.”

5237 Sayılı TCK’nin 2. Maddesinin 3. Fıkrasında “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” Şeklinde bir hüküm bulunduğundan ve “kıyas yasağının” ceza hukukunun evrensel ilkelerinden birisi olması nedeniyle Yargıtay’ın töre ve namus cinayetleri arasında böyle bir ayrıma gitmesi bizce de isabetlidir.

4. Örnek Yargıtay Kararları

“…Sanık B….’ın haklarında tefrik kararı verilen diğer sanıklar S…., M…., Z…. ve N…….’in, S…. ve M…..’ın liderliğinde cezaevinde üstünlük sağlamaya yönelik olarak kendilerine rakip olarak gördükleri E….’ı öldürmeye karar verdikleri ve bu kararlarını gerçekleştirmek amacıyla öncelikle cezaevi idaresinden E….’ın bulunduğu koğuşa geçmek için talepte bulundukları; E….’la anılan sanıklar arasındaki önceden var olan İhtilafı bilen cezaevi idaresinin talebi reddettiği, bunun üzerine sanıkların kendi koğuşlarında bulunan hükümlü ve tutuklularla birlikte kendilerine destek veren diğer koğuşlarda bulunan hükümlü ve tutuklularla beraber imal ettikleri kesici ve delici aletlerle cezaevi içerisinde amaçlarına ulaşmak için isyan çıkarttıkları, cezaevi idaresince tüm koğuş ve koridor kapılarının kilitlenmesi üzerine öncelikle kaldıkları koğuşların kapılarını kırarak E….’ın bulunduğu koğuş önüne geldikleri ve koğuş içerisinde bulunan şahıslardan E….’ın kendilerine teslim edilmesini, teslim ettikleri takdirde diğerlerine bir şey yapmayacaklarını söyledikleri, içerdeki diğer hükümlü ve tutukluların E….’ı teslim etmemeleri üzerine bu koğuşun da kapısını kırarak içeriye girdikleri ve içerde bulunan E….’a ve taraflar arasındaki husumet ile ilgisi bulunmayan ve aynı koğuşta kalan mağdur S….’e sanıkların ellerindeki kesici ve delici aletlerle vurmaya başladıkları, ölen E….’ın saldırıdan kurtulmak amacıyla kaçtığı, banyonun da kapısını kırarak yakaladıkları ölene vurmaya devam ettikleri ve en az onyedisi öldürücü nitelikte darbeye maruz kalan E….’ın öldüğü, mağdur S….’in ise sol göğüste iki adet olmak üzere, sol lomber bölge, sağ kulak ve sol bacaktan, toraks ve batına nafiz olacak, omentum dışarı çıkıp, diafragma yaralanması ve her iki tarafta pnömotoraks nedeniyle hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı olayda; sanık B…..’ın diğer sanıklarla önceden verdikleri öldürme kararında sebat ve ısrar ederek sükunete rağmen kararlarından caymayarak soğukkanlılıkla eylem ve irade birliği içerisinde hareket ederek maktul E….’ı öldürdüğü, maktul ile aynı koğuşta kalan ve taraflar arasındaki husumet ile ilgisi bulunmayan mağdur S…..’i de öldürmeye teşebbüs ettiği anlaşılmakla, sanık B…..’ın, maktul E….’ı tasarlayarak öldürme, mağdur S….’i ise kasten öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek kasten adam öldürmeye yardım ve öl-dürmeye teşebbüse yardım suçlarından hüküm kurulması suretiyle eksik ceza tayini…”¹⁷

—

“…Sanık Gürhan’ın, gayri resmi yaşadığı maktülenin kızı Sibel’in kendisinden ayrılıp başkası ile resmi nikahla evlenmesine maktülenin sebep olduğunu düşünerek maktüleye karşı yaralama, ateş etme gibi eylemleri gerçekleştirdiği, maktuleyi öldürmeye karar verip plan yaptığı, sanık Ahmet’den aldıkları av tüfeği ve tanık Eşe’ye ait motosikleti yanlarına alarak olaydan iki gün önce Antalya ilinden sanık Adnan ile birlikte Uşak iline geldikleri, maktülenin evinin bulunduğu bölgede keşif yaptıkları, olay sabahı da sanık Adnan’ın kullandığı motosikletle yüzlerinde kaşkol sarılı şekilde maktülenin evinin önüne geldikleri, sanık Gürhan av tüfeği ile odun indirmekte olan maktüleye birden fazla ateş ederek öldürdüğü ve olay yerinden birlikte kaçtıkları olayda;
Oluşa ve dosya içeriğine göre; sanık Adnan’ın sanık Gürhan ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket edip, suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurarak, müşterek fail olarak öldürme olayına katıldığı anlaşılmakla; 5237 sayılı TCK.nun 37.maddesi uyarınca fail olarak cezalandırılması gerekirken suça yardım eden olarak cezalandırılması suretiyle eksik ceza tayini…”¹⁸

—

“…Sanığın maktuleye ve mağdure Sümeyra’ya karşı eyleminde; a- Sokak lambaları ve evlerin ışıkları ile aracın farının yanması nedeniyle net görüşe sahip sanığın, yolun ortasında bulunan kayınvalidesi maktule ile yine yol üzerinde olan eşi mağdureyi görerek, aracını geriye gidip hız kazandırarak üzerlerine sürmesi karşısında, sanığın fiili ile ortaya çıkan kastının adam öldürme olduğu anlaşıldığı halde, TCK’nın 81/1, 62, 53 ve 82/1-d, 35, 62, 53. maddeleri yerine yazılı şekilde olası kast ile adam öldürme ve olası kast ile eşini öldürmeye teşebbüsten hüküm kurulması, b- Eşi olan sanıktan sürekli aile içi şiddet gören mağdurenin evi terk etmesinin hukuka aykırı haksız fiili oluşturan bir davranış olarak değerlen-dirilemeyeceği düşünülmeksizin, sanığın cezasından tahrik sebebi ile indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini, Sanığın mağdur Uğur’a yönelik eyleminde; Sanığın, aracı kasten eşi ve kayınvalidesinin üzerine sürdüğü sırada, olay yerinde bulunan mağdur Uğur’un da yaralanabileceğim öngörebilecek durumda olduğu halde eylemine devam ettiği ve mağdur Uğur’un ayağı üzerinden geçerek yaralanmasına sebebiyet verdiği, Sanığın meydana gelen neticeden sorumlu tutularak olası kastla yaralama suçundan hüküm kurulması gerektiği düşünülmeden, olası kast ile öldürmeye teşebbüs suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması, C- Sanığın mağdur Şamil’e yönelik silahlı tehdit suçundan kurulan hüküm yönünden; Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa’nın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesi uyarınca, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması…”¹⁹

—

“…Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanık Murat’ın 2006 yılının Mayıs ayında otomobil alım-satım işi yapan maktulden vadeli olarak 18.500,00 TL bedel mukabilinde bir adet otomobil satın aldığı, karşılığında senet tanzim edip maktule verdiği, borcuna karşılık diğer sanığın sözle veya senede imza atmak suretiyle kefaletinin söz konusu olduğu, kefalet biçimi tereddütsüz ortaya konamamakla birlikte varlığı hususunda şüphenin bulunmadığı, maktulün alacağının ödenmemesi üzerine, sanıklarla ödeme konusunda birkaç kez görüştüğü, sanıkların da gerçek olmadığı halde borcun tamamını bir başkasından alacakları parayla ödeyeceklerini, bunun için borç para alacakları kişinin ikamet ettiği O… Kö-yü’ne gitmeleri gerektiğini, borca konu senedi yanında getirmesini maktule söyleyip, sanık Adem’in otomobiliyle hep birlikte gece sayılan zaman dilimi içerisinde, söz konusu köye hareket ettikten bir süre sonra, bu köye giden yoldan ayrılarak P… Köyü’ne giden yola saptıkları, üzerinde bulunan söz konusu senedi almak ve yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla maktulü silahla öldürdükleri, sonrasında maktulün üzerinden otomobil alım satımı ilişkisine konu 38.500,00 TL’lik senet ile sanık Adem yakalandığında yapılan üst aramasında ele geçen ve el koyulan 16.07.1999 düzenleme ve aynı gün ödeme tarihli, borçlusunun yine sanık Murat olduğu 2.500,00 TL’lik senedi aldıkları olayda; yağma ve yağma için öldürme kastıyla hareket edildiği anlaşıldığı halde, sanıkların TCK’nın 82/1-h ve 149/1-a-c-h maddeleri gereğince cezalandırılmaları gerekirken, yazılı şekilde tahrik altında kasten öldürme ve hırsızlık suçlarından cezalandırılmaları yoluna gidilmesi…”²⁰

—

“…Daha önce vuku bulan çocuk kavgası ile ilgili olarak maktul ve mağdur tarafın sanığın bulunduğu yere hesap sormak için geldiklerinde çıkan kavgada, ilk haksız hareketin maktul ve mağdurların bulunduğu grup tarafından gelmiş olması karşısında Türk Ceza Kanunu’nun 51/1.maddesi uyarınca hafif haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi…”²¹

—

“…Sanığın, dükkandan çıkan maktulün önüne geçerek hemen ateş ettiği yolunda Tanık V. Y.nin hazırlıkta verdiği ifadenin, sanık V.nin maktulün dükkandan çıkar çıkmaz silah sesleri geldiğine dair beyanı ile de doğrulandığı halde olay öncesinde maktulün kendisine küfrettiğine dair savunmanın varit olmadığı ve haksız tahrik hali bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde TCK.nun 51/1. maddesi ile uygulama yapılması…”²²

—

“…Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre, adam öldürmeye teşebbüs ve yaralamayı birbirinden ayıran başlıca ölçüler: Fail ile mağdur arasındaki husumetin sebep ve mahiyeti, failim cürümde kullandığı saldırı aletinin niteliği, atış darbe mesafesi ve sayısı, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri ile nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkanı olup olmadığı, olayın akışı ve nedeni, failin işlemeyi kastettiği cürümün meydana gelmesine engel herhangi halin failin iradesi dışında ortaya çıkıp çıkmadığı hususlarıdır. Bütün bu olguların olaysal olarak Yerel Mahkemece gözetilerek değerlendirilip değerlendirilmediği Yargıtay’ca denetlenmektedir.
Suçun işleniş nedeni ve biçimi, sanıkla mağdur arasında öldürmeyi gerektirecek geçmişe dayalı bir husumetin bulunmaması, mağdurda bıçakla meydana getirilen yaralardan biri dışında diğerlerinin hayati önemi haiz olmayan bölgelerde yer alması ve bu üç yara için hayati tehlikeden sözedilmemesi, hedef seçme halinin bulunmaması gibi olgular gözönünde tutulduğunda; sanığın yaralama kastıyla hareket ettiği sonucuna ulaşılması gerektiği saptanmıştır….”²³

—

“…Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır.
Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, çözülmesi gereken konu sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun belirlenmesine ilişkindir. 5237 sayılı TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir…”²⁴

—

“…Ceza Genel Kurulunca sanık Doğan’ın kasten öldürme eylemine katıldığının kabul edilmesinden sonra, asli fail olarak mı, yoksa yardım eden olarak mı eyleme katıldığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince;
Sanık Doğan ile sanık Mutlu arasında maktülün öldürülmesi konusunda birlikte suç işleme kararının bulunduğunu gösterir herhangi bir delilin dosya içerisinde bulunmaması, ani gelişen kavgada maktülün, sanık Mutlu’nun göğsüne vurduğu tek bir bıçak darbesi sonucunda hayatını kaybetmesi, sanık Doğan’ın fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğunu gösterir herhangi bir davranışının olmaması karşısında, sanığın kasten öldürme suçuna iştirakinin 5237 sayılı TCK’nun 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik olarak kabulü mümkün değildir. Buna karşın, kasten öldürme suçunu gerçekleştiren sanık Mutlu’nun eylemine taraftar olmadığını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylemediği ve bu yönde davranışta bulunmadığı gibi, aksine olayın başından itibaren sanık Mutlu’nun yanında yer alması ve üzerindeki bıçakla maktule saldırması şeklindeki eylemleri göz önünde bulundurulduğunda, kasten öldürme suçunun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle sanık Mutlu’ya yardım ettiğinden sanık Doğan hakkında 5237 sayılı TCK’nun 39/2-c maddesi uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının uygulanması gerekmektedir.
Bu itibarla, yerel mahkemenin sanık Doğan’ın, itiraza konu edilmeyen sanık Mutlunun işlemiş olduğu kasten öldürme suçuna katıldığına ilişkin kabulü isabetli ise de; sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nun 39/2-c maddesi yollamasıyla kasten öldürme suçuna yardım etme niteliğinde olduğu gözetilmeden, müşterek fail olarak kabulü ile hüküm kurulması isabetsiz olup, yerel mahkeme direnme hükmünün bu nedenle bozulmasına karar verilmelidir…”²⁵

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Madde 2: “Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez.”
Türkiye’de ölüm cezası 1984’ten beri fiilen ve 2004’ten beri hukuken uygulanmamaktadır.
765 Sayılı TCK’de bu konu hakkında herhangi bir düzenleme bulunmamaktaydı. 5237 Sayılı TCK’de bu durum tüzel kişilere ceza yaptırımı yerine güvenlik tedbiri uygulanması yönünde düzenlenmiştir.
Örneğin ölmüş bir insana ateş edilmesi durumunda “işlenemez suç” söz konusudur.
Schroeder, Friedrich -Christian, “Probleme Der Legislatorischen Feststellung Der Fahrlässigkeit: Taksirin Kanunen Tanımlanmasına İlişkin Problemler”, (Çev.:Özgenç, İzzet), Türk Ceza Kanunu Tasarısı İçin Müzakereler, Konya 1998, s.260; Ayrıca bkz: Koca, Mahmut- Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2008, s.180 vd.
Hakeri, s. 126
Öztürk / Erdem s.185; Koca / Üzülmez, 6. Baskı s. 123.
TCK 6.madde 3. Fıkrasına göre saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet silah sayılmaktadır. Bu durumda bıçakta bir silahtır.
TCK m. 43-3 Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz. (Zincirlime Suç Hükümleri Kastediliyor.)
Haksız tahrik, haksız bir fiilin meydana getirdiği üzüntü ve elem duygusu sebebiyle kişinin suç işlemesi neticesinde uygulanacak olan cezayı hafifletici bir sebeptir. Soğukkanlılık teorisinin esas alındığı durumda, failin olayın ardından bir düşünme süresi olacağından, haksız tahrikin gündeme gelmesi mümkün değildir.
T.C.K 82 (1) C bendi gerekçesi.
TCK 82/1 (f) Gerekçesi
TCK 82/1 (h) Gerekçesi
Bkz. DÖNMEZER, s.72-75; CENTEL–ZAFER–ÇAKMUT, s.53-54.
PARLAR–HATİPOĞLU, s.1331.
Ceza Genel Kurulu, E. 2011/1-138 K. 2011/130 T. 14.06.2011
11. Ceza Dairesi 2010/6071 E., 2010/8489 K.
1. Ceza Dairesi 2009/3034 E., 2010/8132 K.
1. Ceza Dairesi 2008/3058 E., 2010/7533 K.
1. Ceza Dairesi 2009/5392 E., 2010/7397 K.
1.Ceza Dairesi E.2003/4262 K.2004/754 T.10.3.2004
1. Ceza Dairesi E.2005/480 K.2005/704 T.5.4.2005
Ceza Genel Kurulu E. 1997/1-92 K. 1997/107 T. 13.5.1997
Ceza Genel Kurulu E.2013/1-325 K.2014/73 T.18.02.2014
Ceza Genel Kurulu 19.03.2013, 2013/1-81-2013/91